【乐清普法课堂】同性 恋人争夺抚养权，谁才是孩子的妈妈？-嘉瑞成律师从法律层面分析

维他命

近日，厦门市湖里区人民法院，开庭审理并宣判一起同性伴侣争夺抚养权纠纷案。

原告诉称自己是单身主义者，因身体原因不能生育，之后遇到了被告，被告答应由原告提供卵子，被告代孕，但在孩子出生后，被告将孩子登记为自己女儿。被告却辩称两人是同性伴侣关系，生育小孩是双方共同的决定，并非是代孕，孩子是自己十月怀胎分娩的，原告不是孩子的亲生母亲跟孩子没有任何血缘关系。

后经过法院审理，确认双方系恋爱关系，孩子的出生是两个人共同协商的，原告没有证据证明跟被告之间存在代孕协议。最终法院经过审理，认为原告没有证据证明自己跟孩子有血缘关系，抚养孩子没有任何依据，随后驳回其诉讼请求。

看完上述的案件判决，也许很多人会问，为什么原告提供了卵子孩子却跟她没有关系？

其实这个案例中涉及了多个方面的法律问题：

一、双方同性关系是否合法？        

同性 恋爱关系，在我国法律中并未明确是许可还是不许可，但是从《婚姻法》第二条及即将施行的《民法典》婚姻篇第1041条的规定来看，是不保护其同性 恋关系的。

法律规定
《民法典》第一千零四十一条：婚姻家庭受国家保护。
实行婚姻自 由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。
保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。

二、代孕是否合法？

在本案中，双方为同性伴侣，尚不为我国婚姻法乃至其他民事法律所规范，无法根据我国现有辅助生殖技术的相关规定实现生育目的，故双方购买精子进行体外受精乃至胚胎移植的一系列行为是违法的，同时也违反我国社会一般性的伦 理要求和公序良俗原则。而且，将于明年起正式施行的《中华人民共和国民法典》》第1006条、第1007条明确规定，禁止人体器官、细胞及组织的买卖，即从法律的层面对代孕进行否定性评价。

法律规定
《民法典》第一千零六条 【人体捐献】完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。
第一千零七条 【禁止人体买卖】禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。 违反前款规定的买卖行为无效 。

三、亲子关系的认定原则

法院在判决中认为，虽然双方均确认孩子系以原告的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由被告孕育分娩。但是，在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因孩子具有原告的基因信息，就认定其与原告存在法律上的亲子关系。

实际上，法院做出上述的认定，是采用了“分娩说”，即 “分娩者为母”的认定原则，在公众朴素的观念中，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而是十月怀胎的艰辛和分娩镇痛带来的情感关系。该认定原则符合我国传统的伦 理原则及价值观念，亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。

四、子女抚养，儿童利益为大

法院判决中还指出，因为孩子系由被告孕育分娩，出生医学证明载明其母亲为被告，孩子出生后亦一直由被告照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，法庭判决由被告抚养符合法律规定且有利于孩子的健康成长。

无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女应为无辜，其合法权益理应得到法律保护。不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予同等保护。因此，根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，法院认定由被告抚养该孩子既合理亦符合法律规定。

法律规定
《民法典》第一千零七十一条 【非婚生子女的权利】非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何组织或者个人不得加以危害和歧视。
第一千零八十四条 【离婚后的父母子女关系】离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当 尊重其真实意愿。

徐琪琪律师（13819739976）
浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所所执业律师
乐清市法律援助律师骨干团成员。主要从事合同纠纷、人身损害、婚姻家事、继承、土地纠纷等方面的诉讼业务，为人身损害、婚姻家事领域专业律师。执业期间，参与办理多起案件，以耐心、认真、负责、专业的办案风格，深受当事人的好。

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